国华实业（投资方）

向阳公司的子公司（被投资方）（国有单位）（外资成分）既需要国有部门审批和外资审批

股权回购

任何股权变动都要经过审批部门批准，如果没有经过审批部门的批准效力如何？

一审：无效

二审：否定了无效，而是根据《司法解释》，未办理审批手续的条款未生效，但是整个合同是有效的。

投资人没有达到任何诉讼目的。

张（投资方）

万达股份（被投资方）

上市对赌，股权回购，并且要支付25%的回报；如果不能实现转让时，约定了违约金和质押金。

二审：因为涉港，所以要经过审批才能生效，所以未生效。虽然股权转让条款未生效，但是补偿条款是有效的，所以根据合同，补偿了投资方的25%的回报和违约金及滞纳金等。

投资人很难证明自己的损失，所以投资人援引合同中约定的损失是对投资人最有利的。

外资审批现在会比较少碰到，但是国资和特殊行业需要前置审批的，所以还是要注意。

VIE架构中的对赌条款

1. 执行

外汇管制：向境外支付大量外汇，以什么样的形式支付出去，有很大的困难。

税收：业绩补偿的税收怎么看？上海税务局：业绩补偿是一笔新的交易，作为营业外收入，要涉及到增值税。

对赌对象的选择：

早期：公司和大股东

但是海富案的裁判规则改变了对赌的对象，避免和公司直接对赌。 

法院已经接受了上述的规则，但是仲裁庭受不受约束？并不，因为仲裁裁决更多考虑到意思自治。

（2015）遂中民初字第154号判决中，与公司签订的对赌协议有效，大股东承担连带保证责任。

（2009）民申字第453号判决中，有限责任公司的资本维持原则，除了法定请求权，但是可以通过协议来回购。

在涉及对赌条款之前，需要调查大股东的支付能力和负债能力，如果单方面要求其现金回购和股权回购，没有实践性。

1. 所以可能会扩大对赌对象，把家族成员全部纳入。但是可能会拉长谈判周期。

2. 拉入非股东方是否有有效性？如果单单介入对赌条款是否有效？合同主体不一致的情况。案例：小股东退出公司，对赌条款触发了，那原来的小股东是否需要承担这个协议的权利和义务？根据现行判例，小股东还是会受到约束。

在法院审理过程中，法院从各个角度来确定投资款是借款还是出资。在实践中，投资人会根据项目的情况模糊化处理投资款的性质；企业也根据自身的情况来模糊化投资款的性质，如此会导致对赌条款履行时的不确定性。

从股东或目标公司角度，援引不可抗力或情势变更抗辩是明智的，可延缓对赌条款的适用。故在设计对赌条款时，双方可协商合理分担一些风险来达到投资目的。

3部公司法

二、审批对合同效力的问题

对赌条款的目的